Texto publicado em 4/7/2016 às 10h50m.
É comum que, dentro de um mesmo grupo econômico, por meio de planejamento tributário (adoção de medidas jurídicas e comerciais com o intuito de recolher menos tributos, ou adiar a ocorrência do fato gerador ou realização de condutas lícitas, dentro do ambiente dos dispositivos legais vigentes, buscando identificar a forma mais econômica de organizar negócios e estruturar sociedades), as empresas que o compõem dividam o negócio em ramos de atividade, de forma que cada uma será responsável por um segmento, com a consequente distribuição de receitas, custos e despesas, por consequência geração de maior lucratividade.
Dentre várias razões que justificam a segregação de atividades empresariais, uma delas vislumbra a economia fiscal pela redução do pagamento de tributos. Mas, para que a segregação das atividades seja lícita, fundamental que as empresas tenham atividades, empregados, custos e despesas, não basta só auferirem receitas. Caso contrário, a segregação poderá ser considerada mera simulação pela Receita Federal e anulada para fins fiscais.
“A simulação e a fraude à lei tributária configuram-se quando as circunstâncias e evidências indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes perseguindo a mesma atividade econômica com a utilização dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial atípica.” (Acórdão nº 14-50342, de 19/05/2014, da 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto – DRJ/RPO)
“A simulação configura-se através de inúmeras e sólidas evidências, quando as circunstâncias indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica.” (Acórdão nº 12-67825, de 20/08/2014, da 10º Turma da DRJ/RJ1).
“A fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que se revela simulado e fraudulento, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos com base em sua substância para a aplicação do dispositivo legal pertinente. O fracionamento das atividades empresariais mediante a utilização de mão-de-obra existente em empresa interposta, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples, viola a legislação tributária, sendo possível a desconsideração daquela prestação de serviços formalmente constituída.” (Acórdão nº 14-50342, de 19/05/2014, da 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto – DRJ/RPO)
“ATO NEGOCIAL – ABUSO DE FORMA – A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Porém, tendo o Fisco demonstrado à evidência o abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má fé, inerente à prática de atos fraudulentos.” (Ac. 1º CC nº 101-95.552 – DOU de 16.5.2007)
“SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS NA CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. ABUSO DE FORMA. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA E ATÍPICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS SIMULADOS. LEGALIDADE. O abuso de forma viola o direito e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados. A simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam a coexistência de empresas com regimes tributários favorecidos, perseguindo a mesma atividade econômica, com sócios ou administradores em comum e a utilização dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial atípica. O fracionamento das atividades empresariais, mediante a utilização de mão-de-obra existente em empresas interpostas, sendo esta desprovida de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples Nacional, viola a legislação tributária, cabendo então – a partir de inúmeras e sólidas evidências – a desconsideração daquela prestação de serviços formalmente constituída. É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar comprovada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, de modo a encobrir quem são os verdadeiros sócios administradores. […]”. (Acórdão nº 14-42004, de 16/05/2013, da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto)
Por outro lado: “Não se configura simulação absoluta se a pessoa jurídica criada para exercer a atividade de revendedor atacadista efetivamente existe e exerce tal atividade, praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar na fase de revenda dos produtos. A alteração na estrutura de um grupo econômico, separando em duas pessoas jurídicas diferentes as diferentes atividades de industrialização e de distribuição, não configura conduta abusiva nem a dissimulação prevista no art. 116, p.u. do CTN, nem autoriza o tratamento conjunto das duas empresas como se fosse uma só, a pretexto de configuração de unidade econômica, não se aplicando ao caso o art. 126, III, do CTN. Recurso voluntário provido. Recurso de ofício prejudicado.” (Acórdão nº 3403-002.519, Processo: 19515.001905/2004-67, Data de Publicação: 20/03/2014, da 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária do CARF).